Op 1 maart kwam het verlossende woord van AFM: er komt een herstelkader voor rentederivaten, waarin banken gedetailleerd wordt voorgeschreven hoe zij in specifieke gevallen ondernemers met rentederivaten moet compenseren. Een aantal prominente, onafhankelijke deskundigen gaat leiding geven aan dit proces.
Voorwaarts
Dat is een flinke stap voorwaarts en zal ongetwijfeld gaan leiden tot hogere compensatiebedragen en tot meer gevallen die gecompenseerd moeten worden. Dat de banken minder interpretatieruimte krijgen voor het toepassen van de criteria, is toe te juichen. Evenals dat álle derivatencontracten opnieuw onder het vergrootglas gaan, ook de contracten die vóór april 2014 zijn beëindigd en ook de contracten waarvoor de bank al een compensatie heeft betaald. Het initiatief wordt nu bij de banken weggehaald, en dat is terecht gezien het feit dat de banken de deadline voor herbeoordelingen eerder al hadden overschreden en dat herbeoordelingen van renteswaps bovendien ‘onvolledig en onjuist’ waren uitgevoerd door de banken.
Gemiste kans
Wat vooral opvalt, is dat AFM deze unieke kans uiteindelijk maar zeer beperkt heeft benut. De voorgestelde aanpak heeft veel weg van de manier waarop exact dezelfde problematiek (met vergelijkbare omvang) in het Verenigd Koninkrijk is aangepakt. Het startschot werd daar al vier jaar geleden, in 2012 gegeven door de FCA. Hoewel er veel kritiek is op de gevolgde aanpak, heeft de FCA toch op een aantal punten kordater opgetreden dan AFM nu laat zien:
- De FCA heeft complexe, samengestelde derivatenconstructies (zoals Super Collars, Winstdelend Renteplafond, Zero-Cost Kock In Collars) bestempeld als producten die niet aan ‘niet-professionele’ ondernemers geadviseerd hadden mogen worden. Hetzelfde geldt voor constructies waarbij de bank eenzijdig het recht heeft om tussentijds een renteswap te beëindigen of juist te verlengen. Dat is namelijk niet in het belang van de klant. In Nederland zijn deze producten op vrij grote schaal verkocht.
- Over het toegekende schadebedrag wordt een jaarlijkse rente van 8% vergoed. Dat relatief hoge percentage is deels ook een vergoeding voor de gevolgschade die ondernemers hebben gelopen, doordat zij te hoge betalingen hebben moeten doen in het verleden.
- Een Cap (renteplafond) wordt al sinds 2013 door de FCA gezien als een relevant alternatief voor een renteswap. Banken in Nederland verzetten zich tegen elke vergelijking met een Cap en zijn niet bereid om te beoordelen of destijds een ander product beter geschikt was geweest.
- Ook in het VK was de oorspronkelijke doelgroep voor de herbeoordeling van rentederivaten het ‘niet-professionele’ MKB. Dat is later echter aangepast, omdat duidelijk werd dat soms ondernemingen onterecht als ‘professioneel’ waren ingedeeld door de bank, terwijl zij onvoldoende kennis en ervaring hebben met rentederivaten. Dat waren bijvoorbeeld kleine familiebedrijven waar de boekhouder tevens ‘financieel directeur’ is. Het totale uitstaande bedrag aan rentederivaten bij het volledige MKB in Nederland is € 51 miljard, bijna twee keer zoveel als het door de banken opgegeven bedrag bij het ‘niet-professionele’ MKB.
- Er zijn ‘independent reviewers’ aangesteld die het proces bij de banken toetsen aan het herstelkader. Die moeten voldoen aan criteria die de FCA heeft vastgesteld en de geschikte partijen worden door de toezichthouder aangewezen. Meestal zijn dat de grote advocatenkantoren en de grote accountantskantoren. Doordat de situatie in Nederland al lang voortduurt, zijn al deze partijen eerder al (en nog steeds) door de banken bij de herbeoordelingen ingeschakeld. En kunnen zij dus niet meer als onafhankelijk worden beschouwd. Het is dus de vraag wie die rol nog op zich kan nemen.
- In het VK is een medewerker van zo’n accountantskantoor, dat optrad als ‘independent reviewer’, als klokkenluider opgestaan; hij heeft verklaard dat hij door de bank onder druk werd gezet om akkoord te gaan met ‘zuinige’ compensatievoorstellen voor gedupeerde ondernemers.
- Het klantdossier dat de bank aan de ‘independent reviewer’ werd overhandigd, bleek soms bewust niet compleet te zijn. Belangrijke informatie werd achtergehouden, om op die manier een lagere compensatie goedgekeurd te krijgen.
- De FCA heeft concrete richtlijnen opgesteld om te beoordelen of er sprake is van ‘mis-selling’ (misleidende verkoop).
- Volgens de FCA moet worden vastgesteld of er wel een onderbouwde en terechte reden was voor de bank om het afsluiten van een renteswap verplicht te stellen, als voorwaarde in de financieringsovereenkomst. Dan moet het kredietcomité daarover dus een uitspraak hebben gedaan.
- Er moet gekeken worden of de voorwaarde dat een renteswap moest worden afgesloten en de informatievoorziening over rentederivaten wel ruim van tevoren is besproken. De klant moet immers tijd hebben om een goede overweging te maken. Als dat allemaal in een heel kort tijdsbestek gebeurde, en dat is helaas nogal eens het geval, dan pleit dat niet voor de bank.
Al deze punten zijn al jarenlang bekend en terug te vinden in publicaties van de FCA en in dagbladen. Vóórdat de AFM het proces feitelijk uit handen geeft aan de onafhankelijke deskundigen, had AFM bijvoorbeeld op bovenstaande punten al publiekelijk duidelijkheid kunnen geven over de randvoorwaarden en de spelregels die gehanteerd moeten worden. Zoals het er nu naar uit ziet, is dat nu onderdeel geworden van de gesprekken die tussen banken en de onafhankelijke deskundigen plaatsvinden. En dat zal de voortgang zeker niet ten goede komen en vormt mogelijk de basis voor nieuwe valkuilen. Belangrijker nog: (potentieel) gedupeerde ondernemers weten nog steeds niet wat hen staat te wachten en wat wel/niet gedoogd wordt door de toezichthouder.